包养“二奶”“零卖”型的卖淫嫖娼？

【提要】"一夜情"在互联网上满天飞的时候，警察还在要求在宾馆同居一室的男女出示他们的结婚证。是警察不解民情，还是法律自身的混乱？

2003年6月27日，《法律与生活》半月刊记者从浙江遂昌县人民法院得到消息，遂昌县公安局已就朱月芽"卖淫案"的行政诉讼提起上诉。记者把电话打到公安局法治科，对方说此案由胡科长承办，其他人一概不知情，而胡科长正在下乡。此后记者多次想与胡科长联系，但终究没有成功。据记者的同行们反映，关于此案，遂昌县公安局对媒体一直采取慎之又慎的态度。

朱月芽的律师刘平说，因为对方上诉，他们没有得到一审判决所有的履行，目前也只有准备积极应诉，二审法院开庭时间已经确定，是7月4日。为给自己讨回清白，朱一直没再出外打工，在家里帮姐姐料理生意。

遂昌公安局在上诉书中说，他们认为朱月芽的诉讼已经超过诉讼时效，故不服一审判决；而浙江电视台记者采访遂昌县公安局刑警大队队长刘亦非时，刘则称"我们认为卖淫嫖娼的性质是不会错的"，但他们的认定被一审法院以证据不足予以驳回。

朱月芽承认的说法是她与沈亦是情人关系，尽管对方有家庭，比她大20岁，但"我们本来是准备结婚的"，"感情这个东西用岁数来定是定不了的"。就因为朱月芽这种被有人称为是"二奶"的身份，及他们之间朱称为的"谈恋爱"的花费，成为遂昌县公安局认定他们是卖淫嫖娼的动机。

从1998年被定性为卖淫女开始，朱月芽就开始为自己的清白抗争，直到2003年5月9日，遂昌县人民法院判决：遂昌县公安局认定朱月芽和沈亦从事卖淫嫖娼活动证据不足，办案程序违法。据此，法院撤销了遂昌县公安局作出的行政处罚书和行政没收书。

"二奶"为自己讨回了清白，在社会上引起极大反响，有人认为朱月芽"是一个维护法律尊严的"女性。"个别执法人员粗暴执法、随意罚款、诬人清白"的形象再次被定格。朱月芽自己更是高喊：“像我一样情况的女子，应该站出来讨回公道。姐妹们，我们不能再怕了！还有，清白不光是我们个人的，也是法律的。"

但也有人认为，讨回"卖淫女"的清白不能掩饰她"二奶"污点。由此引起的争论被有的媒体定义为"道德与法律的辩论"。但就《法律与生活》半月刊记者随后了解的情况，因为朱月芽身份的特殊，事情似乎不能简单定义在道德与法律之争的层面上。

"情人关系=卖淫嫖娼"

记者询问是否因为朱月芽与沈亦是情人关系，法院才没有认定他们是卖淫嫖娼关系？遂昌县人民法院的法官立即答复：我们从没有对他们之间是否情人关系做过认定。而是根据1995年公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》中"卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当关系的行为"的这个定义作出的判决。之所以驳回朱月芽的精神赔偿，则是根据我国法律只认定直接损失，不支持精神赔偿，别无他意。

记者注意到法院刻意回避了情人与卖淫嫖娼的区别，而遂昌县公安局在1998年12月27日讯问朱月芽时曾称"情人关系跟卖淫是一样的"，后来刑警大队队长刘亦非在接受采访时又说：“在审查的时候我们也考虑到他们是情人关系，是包娼关系"，这些使遂昌法院的判决依据似乎变得模糊。

这个疑惑在刑法学家洪道德教授那里得到证实，他对那个《批复》的权威性提出质疑，而且指出这只是部分执法者自己的观点，是对概念的缩小解释，因为在法学界，对卖淫嫖娼的认定标准就两点：性关系、金钱交易，而不管其交易的双方是否"特定"对象。更重要的是，他认为按照法律的本来意思，包二奶行为完全有卖淫嫖娼的嫌疑，并且是最大的卖淫嫖娼。即使其中有感情的因素，但谁能断定在长期的交往中两人没有金钱的关系呢？他甚至说，尽管"一夜情"的崇尚者们制定的原则是没有利益的交换，但如果两人去宾馆开房，谁付住宿费呢？所以他以为单从对当事人身份的认定上对警察的谴责是不对的，警察完全是在凭法律办事，是履行自己的职责。

接着对几个第一线工作的警察的采访，证实了洪教授的说法。北京市丰台分局治安处张扬说他们在执法中根据《治安管理处罚条例》和相关法律对卖淫嫖娼认定的标准是当事人发生性关系，又有金钱交易。他个人认为，所谓"二奶"，如果严格按照法规来判定，肯定应归入卖淫嫖娼之列，只要查证就一定会按法律办事。

前段时间，他的同事在北京青塔地区某宾馆内发现一对男女，男方有家庭，这引起他们的怀疑。而对方分辩说，他们交往已经两年多了。张扬认为，法律意义上的卖淫嫖娼行为认定，并不在乎当事人交往的时间长短。尽管张扬没告诉记者事情的处理结果，但他的意思很明确。

北京警方公布，仅2002年的11个月内，就查获卖淫嫖娼4200多人，窝点196处。丰台公安分局每月接到举报就有二三十起，而且还有越来越多的趋势，警方除根据这些举报出动外，还会主动检查一些敏感区域、场所，其中就包括出租房，因为这里"外地人多"。记者问：“如果没查出问题，当事人会生气吗？"张扬不以为然：“公安机关有例行检查的权力，当事人为什么生气？"

据介绍，如果查到非婚同居者，目前警方采取的态度是基本不管。

但洪教授说，按照法律，只要是合法婚姻外的任何性关系，都有卖淫嫖娼的嫌疑，警方如不理会就有渎职的嫌疑。

北京警察学院侦查系副主任王渤尽管有自己不同的想法，但他确认，"一夜情"等行为从执法的角度看，可以定性为卖淫嫖娼。警察是执法者，打击犯罪是他的职责。依法办事、服从命令是公安队伍的纪律，个人想法必须服从上级，不能强调个人观点，否则在这个行业中就生存不了。如果社会有不满，不是警察的问题，他是被动的执法者，不能自由裁量，在不包含其他因素的情况下，警察就要做警察的事情。

专家的说法似乎也不是无懈可击。有人提出，比如已婚的人，遇见多年前的初恋对象而旧情重燃，这样的事情定性为"卖淫嫖娼"，就无法令人信服。

另外，有不少前卫的人，选择了只同居不结婚的生活方式，他们之间当然也有经济的互助或过往，能说他们是卖淫嫖娼关系吗？

据《金陵晚报》报道，南京某高校未婚学生小顾和其女友于"十一"期间赴安徽旅游，到达目的地后在当地一家旅社投宿，开了一个双人标准间。当晚几个联防队员冲进房间将正在洗澡的小顾硬从卫生间里拖了出来，并称由于小顾没有结婚证，小顾和其女友开房便属于卖淫嫖娼行为，最后处以罚款500元。

2002年元月，福建莆田市城厢区龙桥村徐某某与郑某双方因年龄未到法定婚龄，无法办理结婚登记，为此双方家长按习俗举行了订婚仪式，郑某常以未婚妻身份出入徐某某家。2002年8月21日晚，徐某某从福州回到莆田涵江，即到郑某租住处住宿，次日凌晨2时被涵江公安分局某派出所民警带回所里，以嫖娼为由进行盘问，他们说明是恋爱关系，但派出所还是要求交纳其10000元罚款。

变化的社会与窘迫的警方

一对男女之间的亲密接触，到底是感情还是交易，这将面临会否被拘禁的不同境地。但令人疑惑的是，拿什么标准来判定到底是感情还是交易呢？

在排除其他因素的情况下，按照洪教授等人的说法，警察的上述行为确实是在履行职责 ，但社会对此的反馈却是：警察的做法侵犯了"公民选择非婚同居生活方式的权利"。

有位警察朋友告诉记者，在过去也大约就是10多年前吧，划分卖淫嫖娼的界限很简单，甚至他们只要把涉嫌当事人分开审问，只要双方互相说不清对方的姓名、职业、年龄等具体情况就可以定性为卖淫嫖娼，而且百分之百准确。而现在包二奶、"一夜情"、异性合租等现象比比皆是，过去的认定标准在现实中屡亮红灯，落实起来困难重重。

记者采访过一位典型的东方美人，她抱定一条信念：出国。但学历、财力有限，能利用的只有姿色。为此她与数个外国人混在一起，以肉体为代价，希望他们能成为自己通向国外的桥梁。邻居们议论纷纷，背后指责她"给中国人丢脸"，甚至有人气不过，偷偷向警察举报她"卖淫"。警察上门来了解情况，她委屈极了，说自己是在跟外国人谈恋爱，没要过对方的一分钱，反倒经常给男朋友礼物，即使脚踏几只船也不关法律的事呀。警察被她说得哑口无言，连说"抱歉"。

洪道德为这几名警察连连叫屈，说严格按照法律，这"东方美人"就是在卖淫，因为她以肉体换取了利益。凡是以肉体为代价，换取自己想得到的利益的，都涉嫌卖淫嫖娼，不论这个利益是金钱、荣誉还是职位等表现形式。警察之所以知难而退，是因为法律在给出对卖淫嫖娼行为的认定标准的同时，却忽略了执法条件——那就是如果当事人不承认有金钱关系，警察就不能认定。

国家打击卖淫嫖娼以来，警方显然取得了显著的成绩，但近年发生的数个"处女嫖娼案"令社会各界大为愤慨。警察处于左右为难的境地，所以一般情况下，即使当事人自己爆料，警察也尽量睁只眼闭只眼。

6月22日晚8时许，大连市南城管三中队队员在栈桥附近救起了一名跳海的女青年。被救后，女青年从一个塑料袋中掏出一张"爱情协议"，上面写道，被抛弃的女方可向男方索赔30万元。这名女青年心甘情愿做"二奶"，